Por Raúl Marcelo Cheves para el VIII Encuentro Internacional Justicia y Derecho, La Habana, 2016
Resumen ejecutivo
La agencia policial como parte integrante del Sistema de Justicia Penal, constituye una recurrente puerta de acceso al proceso penal, pues lo inicia y en no pocas ocasiones lo condiciona. Pero este condicionamiento llega a extremos de nulidades seguidas en muchos casos, de la formación de procesos en contra del personal policial interviniente en los diferentes procedimientos por la dudosa constitucionalidad de su actuación y aún más, la violación de derechos fundamentales. El tema a desarrollar, data de uno de los procedimientos policiales más comunes dentro del seno de la comunidad, cual es, la privación de la libertad de las personas.
Desarrollo
Los funcionarios policiales deben cumplir con las obligaciones que determina la
ley. Su condición de tales no les otorga privilegios ni derechos superiores
sobre sus semejantes, aunque sí, estatus diferentes. Por ello esas obligaciones
estarán permanentemente dirigidas, reguladas y controladas por su institución,
sin perjuicio del control jurisdiccional correspondiente.
Sus actividades deben ser la clara respuesta a las garantías constitucionales y
estándares internacionales de derechos humanos. La prevención del delito en
general como el éxito de todo procedimiento policial específico para tales
fines, no se logra exclusivamente con la detención de personas y con ello
aumentar la estadística favorable, sino en la constante salvaguarda de los
derechos fundamentales involucrados durante su proceso de desarrollo.
No es saludable ni aceptable vivir con temor a la policía, ni presuponer que en
cualquier momento y circunstancia, su libertad ambulatoria ha de ser coartada
sin causa razonable. Son situaciones ilegales que atacan los derechos de los
miembros de la comunidad, convirtiendo su estado de inocencia por el de sospecha
permanente frente al poder estatal.
"1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad, personales….2.
Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las
condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados
Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas….3. Nadie puede ser sometido a
detención o encarcelamiento arbitrarios." (CADH, Art. 7º incisos 1º, 2º y 3º)
"1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad, personales.
Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser
privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al
procedimiento establecido en ésta." (PIDCyP, Art. 9º inciso 1º)
Los agentes policiales no deben detener a las personas "porque les parece",
"porque les guste", "por la cara o vestimenta" o "porque puede ser", ni
criminalizar la edad, la forma de vestir, la manera de hablar o el color de la
piel; como tampoco la pobreza o la extranjería, deben ajustarse a derecho y si
las circunstancias ameritan la privación de la libertad, responderá a un
continente de elementos objetivos que razonablemente la justifique.
Habida cuenta de algunos procedimientos policiales de privación de la libertad
de las personas, nos preguntamos: ¿Qué clase de delitos son el de cara,
vestimenta, condición social o ser extranjero? ¿Son sinónimos de sospecha
delictual?
Para todo caso, debe desestimarse que las condiciones y señas personales sean
consideradas causales de intervención policial susceptibles de judicializar.
"Las características de las dependencias policiales en cuanto a la misión y
funciones comunitarias que deben cumplir; al personal capacitado para tales
fines; a los recursos materiales y financieros disponibles; a su estructura
organizativa y funcional como a la falta de condiciones edilicias asociadas al
hacinamiento y el contacto muchas veces inevitables a la vez que prolongado con
detenidos mayores; implican que el alojamiento de niños y adolescentes en las
mismas, conforme una situación irregular que raya la ilegalidad....Por otra
parte, debe considerarse la carga conflictiva que conlleva la detención de los
menores, agudizándose aún más la situación irregular, impropia, sospechosa y/o
peligrosa por cuanto en la mayoría de los casos, los mismos agentes policiales
que procedieron a practicarla, muchas veces tras intercambios de disparos o
acciones de hecho como peleas y/o golpes en donde se pusiera en juego la vida de
ambas partes, luego son los responsables en la dependencia, de su custodia y
seguridad y con ello generar situaciones altamente conflictivas y de
impredecibles consecuencias....No menos importante es que se vulneran los
derechos y expectativas del trabajador policial, quien además de no estar
capacitado para tales fines, no es el rol que la comunidad le exige ni tampoco
forma parte de las tareas para las cuales se esperanzaron en realizar en
oportunidad de su ingreso institucional….Es reiterativo observar que los agentes
policiales son absorbidos por tareas supletorias como la mencionada, so pretexto
de su auxiliaridad hacia otros organismos estatales. En este sentido, el
cumplimiento de estas tareas, impide el normal desarrollo de su misión
específica hacia la comunidad por lo que deberían ocupar un lugar secundario."
(Consejo Provincial de Seguridad Pública, Informe de la Policía de la Provincia
de Buenos Aires-Argentina, 2001).
Si bien la actuación policial responde a un ordenamiento legal, las dependencias
policiales no son unidades penitenciarias ni edificios alternativos para una
estancia en tiempo determinado de personas (menores o mayores) privadas
legalmente de su libertad. No es recomendable que legalmente se extiendan las
funciones policiales a las penitenciarias. Aun en los casos de arresto de
personas deberá evaluarse la conveniencia de su ingreso a una dependencia
diferente a la actuante o correspondiente a otra autoridad legalmente
establecida, salvo para los menores de edad cuyo traslado, ingreso y permanencia
lo será en lugares propios a su condición de tal.
Lo dicho en líneas anteriores nos obliga a preguntarnos: ¿Es necesario privar de
su libertad a una persona? ¿Qué hace necesario encerrar? ¿Qué se está buscando?
Respuestas que no sólo van de la mano del funcionario policial, sino de las
directivas que al respecto imparta la institución policial a través de sus
superiores jerárquicos y la autoridad judicial, aunque no discutimos sobre esta
última, sino sobre el posible mal ejercicio discrecional de la anterior.
La prevención de la delincuencia es un fin de interés general cuya
responsabilidad recae en el Estado y cuyo tratamiento le fuera en parte
depositado a la policía, pero de ninguna manera lograrse a costa de vulnerar
derechos personales.
En los casos de órdenes emanadas por la autoridad judicial, como en aquellas
situaciones que inequívoca y expresamente estén prescriptas en el ordenamiento
jurídico, no merecen mayores explicaciones de fondo aunque formalmente su
cumplimiento debe adecuarse a los principios de actuación anteriormente
tratados.
"1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada,
su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra
y reputación….2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra
esas injerencias o esos ataques." (PIDCyP, Art. 17º incisos 1º y 2º).
La libertad es un derecho humano y por ende protegido a nivel nacional e
internacional, empero, existen situaciones inminentes no comprendidas en el
párrafo anterior, en que los funcionarios policiales en ejercicio de su deber de
actuar en la prevención de delitos pueden proceder a la privación de la libertad
de las personas. Pero esta excepción extrajudicial no los habilita para una
conducta antojadiza, por el contrario, exige describir los presupuestos
objetivos y previos que razonablemente hayan justificado la medida.
Toda privación de la libertad debe sustentarse en la legalidad que tutele y
beneficie al habitante más que para satisfacción del Estado. En consecuencia,
debe fundarse de manera concreta y objetivamente, las razones del procedimiento
por las cuales se interrumpió el pleno goce del derecho a la libertad
ambulatoria de una persona (fácticamente bajo custodia, detenida) sea para su
mera identificación o investigación de actos pre o post delictuales, que podría
derivarse en su traslado a una dependencia policial. Por ello no tienen
justificación jurídica, la imaginación, la adivinanza, la ambigüedad, ni
esgrimirse actitud sospechosa o cuadro pre o post delictual, salvo que se
describan concretamente sus componentes fácticos.
En su permanente contacto con la comunidad, los agentes policiales deben conocer
y tener en cuenta ciertos presupuestos tales como, los requerimientos de
concurrencia que formulen sus vecinos, los antecedentes delictuales de su zona
de trabajo, las coincidencias en lugares, días y horarios, como la similitud de
las señas particulares del autor o autores de delitos anteriores, sus "modus
operandi", sumado a su experiencia profesional, a los comportamientos y acciones
concretas observadas, a cuestiones de necesidad y urgencia, es decir, la
consideración de la totalidad de las circunstancias del caso que justifique una
medida cautelar de privación de la libertad extrajudicial. Todo ello se
documentará minuciosamente, evitando ambigüedades e incongruencias con la
realidad y elevada a consideración y resolución de la autoridad judicial.
La actitud sospechosa como frase tantas veces escuchada y escrita, por sí sola
no deja de ser referencial, ambigua y en extremo genérica, motivo de lo cual
debe describirse objetivamente en qué consiste. Si para caracterizarla, se
mencionan ciertas circunstancias tales como: "nerviosismo" o "estaba parado en
la calle, vio la presencia policial y se dio a la fuga" como suele documentarse,
esas referencias continúan siendo tan genéricas que comprenderían a un
porcentaje significativo de la población, más allá de poder cuestionarse
también, el empleo del vocablo fuga.
"1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tiene
derecho a circular por el mismo y, a residir en él con sujeción a las
disposiciones legales....3. El ejercicio de los derechos anteriores no puede ser
restringido sino en virtud de una ley, en la medida indispensable en una
sociedad democrática, para prevenir infracciones penales o para proteger la
seguridad nacional, la seguridad o el orden públicos, la moral o la salud
públicas o los derechos y libertades de los demás." (CADH, Art. 22º incisos 1º y
3º)
En relación al nerviosismo ("estado de" o "actitud de"), los agentes policiales
ante la inmediatez de una situación no están en condiciones de evaluar el estado
emocional de una persona, sobre todo si el contacto es a distancia y en
determinados horarios -de noche por ejemplo- como en muchas oportunidades se
documenta, sino cuando ya se hubo producido su contacto, o la privación de su
libertad ambulatoria. En tal momento pueden advertirse signos de interpretación
obvia acerca de lo que llaman nerviosismo, pero desconociendo sus causas, aunque
una de ellas pueda ser justamente la presencia policial sin que constituya
inequívocamente un estado de sospecha pre o post delictual.
Según la RAE, fugarse implica huir: "anda receloso o escondiéndose por temor a
algo o alguien", "alejarse deprisa, por miedo o por otro motivo, de personas,
animales o cosas, para evitar un daño, disgusto o molestia". En consecuencia, la
consideración de fuga o huida por parte de los agentes policiales para la
detención de una persona, deberá ser explicada y documentada objetivamente.
La libertad ambulatoria no está condicionada a la forma y momento en que una
persona la goza, sea parado, caminando o corriendo, de mañana, tarde o noche, y
además, el miedo, disgusto o molestia a que se hace referencia, puede responder
justamente a su contacto con la policía. No seamos necios y desconocer que la
realidad contemporánea no ofrece momentos agradables y recompensas
satisfactorias en tales acontecimientos. Las personas viven muy aceleradas,
cansadas e irritadas, y en oportunidades muy apenadas, a la vez que incrédulas
de la acción estatal, de manera que la labor policial exige sensibilidad y una
discreta cuota de tolerancia.
Los errores funcionales que además se documentan y se expresan con notable
naturalidad, constituyen muchas veces delitos, y responden a una variedad de
factores, tales como la falta de una adecuada capacitación teórico-práctica, la
inadecuada redacción en tiempo presente de la correcta secuencia de los sucesos
previos al contacto policial, las órdenes que reciben de sus superiores para
hacer las cosas y cómo hacerlas, y a veces tener que hacerlas como pueden,
basándose en el peligroso paradigma: "el fin justifica los medios".
Por lo anterior, los presupuestos que justifiquen interrumpir la libertad
ambulatoria de una persona para su identificación (requisa o detención) deben
estar reunidos previamente pues determinan el camino procesal hacia el resultado
de la medida extrajudicial, sea de éxito o no. Caso contrario, los funcionarios
policiales actuarían en exceso de sus facultades.
No pretendemos quitar o limitar las facultades que posee la policía para sus
actividades preventivas, pues podríamos caer en una violación misma de la ley,
se trata de reforzar el concepto de ajustarse a derecho, es decir, aplicar la
ley sin transgredirla.
Los agentes de policía deben saber y comprender, a la vez que hacerlo presente
en sus acciones, que pueden realizar su trabajo respetando la ley y para ello no
hace falta transgredirla. Que no debe producirse un salto o vacío entre la
representación escénica y la medida adoptada, deben poseer una causa razonable
que justifique su decisión de proceder a la detención de una persona, tal es el
caso de la identificación, pues a partir del momento de su contacto, se puede
estar limitando su libertad ambulatoria. Con ello, de ninguna manera se estaría
quitando o limitando las facultades que posee la policía para sus actividades
preventivas, pues podríamos entorpecer o condicionar la aplicación de la ley; se
trataría entonces de ajustarse a la doctrina jurídica.
Además, existen otros métodos alternativos para el control social e
identificación sin necesidad de llegar a ese extremo, mediante la observación y
registración de situaciones.
"Como lo ha señalado en ocasiones anteriores, esta Corte reconoce la existencia
de la facultad, e incluso, la obligación del Estado de "garantizar su seguridad
y mantener el orden público". Sin embargo, el poder estatal en esta materia no
es ilimitado; su actuación está condicionada por el respeto a los derechos
fundamentales de los individuos que se encuentren bajo su jurisdicción y a la
observación de los procedimientos conforme a Derecho….En cuanto a la facultad
del Estado de detener a las personas que se hallan bajo su jurisdicción, esta
Corte ha seña-lado, al analizar el artículo 7 de la Convención Americana, que
existen requisitos materiales y formales que deben ser observados al aplicar una
medida o sanción privativa de libertad: nadie puede verse privado de la libertad
sino por las causas, casos o circunstancias expresamente tipificadas en la ley
(aspecto material), pero, además, con estricta sujeción a los procedimientos
objetivamente definidos en la misma (aspecto formal)." (Caso Bulacio, 2003,
párrafos 124-5)
Efectivamente, pues en sus actividades cotidianas de constante vigilancia en su
comunidad, los agentes policiales pueden documentar la permanencia o tránsito de
personas sin necesidad de intervenir ni limitar el pleno goce de sus derechos
fundamentales, pues resultan datos de acceso público, a la vez que necesarios
para el mejor ejercicio de su función preventiva.
De esta manera, su presencia, observación y conversación con los habitantes en
la vía pública, representan medidas de control social que no avasallan derechos,
sino contribuyen a la prevención social del delito. Como efecto colateral,
surgen datos externos a simple vista o por aproximación, que se instalan en la
memoria de los agentes policiales, susceptibles de registro en una base de
datos, bajo control jurisdiccional si se desea, como mayor reaseguro de su buen
uso, y herramienta de consulta y probatoria para la investigación criminal, sin
que ello vulnere derechos fundamentales.
Como se ha mencionado, los antecedentes del lugar, el día, la hora, la zona y
las circunstancias, sumado a la descripción, aunque fuese de manera empírica,
sobre la vestimenta y señas particulares que hayan podido individualizarse, como
aspectos relacionados con la dicción, el tono de voz, y sobre los temas tratados
para el supuesto de haber mantenido un coloquio, son variables de importancia a
los fines de la labor preventiva de la policía.
No vayamos a extremos absurdos de considerar que manteniendo conversaciones con
las personas en la vía pública -ya lo dijimos-, o sus voluntades de acceder a
los requerimientos de los funcionarios policiales, se estaría coartando la
libertad ambulatoria, pues entonces se impediría el cumplimiento de los deberes
que estipula la ley en su faz operativa de vigilancia y prevención, como de
asistencia a la comunidad.
Tampoco demonizar que toda conversación de funcionarios policiales con personas
en la vía pública, enmascara una actividad ilegal de interrogatorio o
identificación que implique la vulneración de derechos y a posteriori
documentarlo convenientemente a favor de la intervención oficial.
Pero esto amerita una sólida capacitación de los agentes policiales en materia
de relaciones humanas, en el manejo de emociones, en la comunicación verbal como
no verbal (CNV), pues constituyen asignaturas fundamentales para el logro de sus
cometidos.
Existen prácticas consuetudinarias de la policía que ameritan su convalidación,
replanteo o derogación, habida cuenta del aporte que debe realizar para un
control social consensuado y participativo.
Su presencia en la vía pública importa protección, disuasión y respuesta. En las
actividades de patrullaje con movilidad se emplean componentes lumínicos y
sonoros. En sus actividades rutinarias siempre debe emplearse el componente
lumínico pues fortalece su presencia y en situaciones de urgencia o emergencia
agregar el componente sonoro, salvo que por imperio de ciertas circunstancias,
corresponda no activarlos. Empero, muchos agentes policiales le otorgan a su
empleo una equivoca significación en relación al comportamiento de las personas.
Una baliza o un sonido de sirena, son nada más que eso, no es una comunicación
visual-auditiva certera, pues en la interpretación del habitante común sólo le
cabe comprender la presencia oficial, o tal vez alguna advertencia sobre una
situación de riesgo, pero de ninguna manera reviste carácter, por ejemplo, de
orden de detención, ni siquiera la indicación de alto ambulatorio, o de
respuesta a un requerimiento policial, como muchas veces se documenta. Diferente
es el empleo de altavoces pues importa una comunicación directa y de
interpretación inequívoca con las personas. Por ello amerita pactarse con la
comunidad ciertos códigos de mutuo acatamiento que permitan una prevención
social del delito dentro de la sana convivencia.
"oprimir el botón de la sirena, accionar la llave de la baliza, no representa
una orden para que el habitante detenga su marcha, levante sus brazos, abra sus
piernas y se coloque mirando hacia la pared. Diferente es, el empleo de
altoparlantes". (Cheves, Conferencia de La Habana, 2016)
Si corresponde el traslado e ingreso de una persona a una dependencia policial,
se le comunicará a la autoridad judicial de la forma más rápida e idónea
posible, además de notificársele los motivos de su detención y proceder a su
registro interno y chequeo médico.
"Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su
detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella."
(CADH, Art. 7º inciso 4º)
"Toda persona detenida será informada, en el momento de su detención, de las
razones de la misma, y notificada, sin demora, de la acusación formulada contra
ella." (PIDCyP, Art. 9º inciso 2º)
Con relación al tiempo de permanencia, si bien se corresponde con lo estipulado
por la ley y/o las directivas que al respecto haya emanado la autoridad
judicial, se recomienda que sea el mínimo posible y estrictamente necesario,
pues la infraestructura policial no es la adecuada para una situación de
encierro prolongado, además de la falta de capacitación del personal para
atenderlos con la consecuente posibilidad de vulnerar la integridad física, el
honor y la dignidad de las personas. Esta vulneración de derechos afecta
igualmente a los trabajadores policiales.
Podría considerar la autoridad judicial inadmisible tal circunstancia y esgrimir
que si la infraestructura policial no es la adecuada entonces que se adecue y si
los agentes no están capacitados que se los capacite, en ese caso sería vulnerar
los derechos del trabajador policial al pretender convertirlo en
cuasi-penitenciario, sobrecargar el sistema policial, limitar la disponibilidad
de tiempo que los agentes restarían a las tareas de prevención del delito a la
vez que invertir presupuesto que podría destinarse al sistema penitenciario cuya
incumbencia es justamente el trata-miento de personas en situación de encierro.
Aun llevándose a cabo las modificaciones necesarias para la permanencia de
personas privadas de su libertad, las dependencias de policía no alcanzarían a
sortear las exigencias determinadas por la ley y los documentos internacionales
de incumbencia específica en la materia, como las "Reglas de Tokio" (ONU-1957),
el "Código de Conducta" (Art. 6º y comentarios), y el "Conjunto de Principios
para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de
detención o prisión" (ONU, 1998).
No obstante ello, nada justifica la falta de trato humanitario, contención y
protección de la salud e integridad física.
Corolario
Las instituciones policiales en América Latina y El Caribe, han actuado como instrumentos colonizadores de un Sr. Estado, decidido a imponer un derecho penal autoritario, ejerciendo un poder punitivo que lógicamente comienza en la calle y con ellas. Para lograr el cometido ordenado, cometerá delitos so pretexto de prevenirlos. Resulta necesario entonces desarticular el modelo policial hegemónico existente, ya perimido pero más que centenario, e iniciar un proceso de profunda reforma.
Referencias bibliográficas
Cheves Raúl Marcelo: 1. “El modelo policial hegemónico en América Latina, Crónica del servilismo policial”, ISBN 978-987-24197-0-7, Editorial Seis Hermanas, La Plata-Argentina, 2008; 2. “La cuestión policial, Manual para la aplicación de la Ley”, ISBN 978 987-24197-2-1, Editorial Seis Hermanas, La Plata-Argentina, 2015;
Convención Americana de Derechos Humanos;
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos;
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Bulacio, 2003.
Informe policial Consejo de Seguridad Pública Provincia de Buenos Aires-Argentina, 2001.
En el Palacio de las Convenciones de La Habana, Cuba, mayo 19 de 2016.